Cada vez resulta más habitual que las sociedades mercantiles -sobre todo aquellas de carácter familiar o cerrado- prevean formulas de repartir los dividendos de forma distinta o no proporcional al porcentaje de participación de cada socio.
En este sentido, resulta interesante tener en cuenta la Resolución de la DGSJFP de fecha 14 de abril de 2021, en la cual se admite que los estatutos pueden establecer un sistema de reparto de dividendo por «cabezas», alegando que el art. 275 LSC permite reglas de reparto distintas a la proporcionalidad -si bien solo en caso de las SL-, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas, siempre que no se infrinjan principios legales ni configuradores del tipo social. En concreto, la DGSJFP valida la inclusión en los estatutos sociales de una cláusula del tenor literal siguiente:
«la distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los socios de la entidad»
Ante tal reparto no proporcional de los dividendos, se plantea cómo tributa dicha distribución, teniendo en cuenta que habrá socios que recibirán más dividendo del que por derecho les corresponde. En este sentido, en el año 2025 se han publicado dos consultas vinculantes por la DGT, las cuales, si bien tratan dicha cuestión, llegan a conclusiones totalmente distintas y contradictorias.
1.- Consulta V1525-25, de fecha 21 de agosto
Según la consulta de la DGT V1525-25, de fecha 21 de agosto, la percepción por el socio de un dividendo superior al que le correspondería según su porcentaje de participación a la sociedad, tributa de la siguiente manera:
1) Si el reparto no proporcional es una opción prevista expresamente en los estatutos de la sociedad, el exceso percibido por el socio tributa en IRPF como capital mobiliario.
2) Si no existiera tal previsión, la recepción de cantidades por el consultante en la cuantía que exceda a la correspondiente a su porcentaje de participación en la entidad, realizada con ánimo de liberalidad, tendrá la consideración de incremento patrimonial a título gratuito, constituyendo uno de los hechos imponibles del ISD, conforme a lo previsto en el artículo 3.1b) de la LISD.
Afirma la DGT que, dicho ánimo de liberalidad, no sólo no se presume, sino que debe constar de forma indiscutible, pues, según la STS, Sala de lo Civil, 282/2012 «el «animus donandi» del donante y el «animus accipiendi» del donatario, esto es, el acuerdo de voluntades sobre la gratuidad, alcance y condiciones de la transferencia, debe ser puesto de relieve de forma indiscutible y auténtica.
Por ello, siempre que exista “animus donandi” por parte de los órganos de administración de la entidad, la recepción de cantidades por el socio en la cuantía que exceda a la correspondiente a su porcentaje de participación estará sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el concepto de donación, siendo el sujeto pasivo el donatario.
2.- Consulta V2089-25, de 5 de noviembre
Pocos meses después, la DGT ha publicada la consulta V2089-25, de 5 de noviembre, conforme la cual cambia de criterio de forma radical y afirma que, aún cuando el reparto desigual de los dividendos esté previsto en los estatutos sociales de la sociedad, la distribución no proporcional de dividendos tributará de la siguiente forma:
1) En primer lugar, cada socio tributara en IRPF por la percepción de los dividendos que le correspondan conforme a su respectiva participación en el capital social.
2) En segundo lugar, el socio que perciba un dividendo superior al de su participación, tributara en ISD sobre el exceso percibido de más, por considerar que se le cede gratuitamente tal exceso por el resto de socios.
Dicha conclusión se basa en el art. 11.3 LIRPF, conforme el cual, los rendimientos del capital se atribuirán a los contribuyentes que sean titulares de los elementos patrimoniales, bienes o derechos, de que provengan dichos rendimientos según las normas sobre titularidad jurídica aplicables en cada caso y en función de las pruebas aportadas por aquéllos o de las descubiertas por la Administración.
Por lo tanto, según dicha consulta, nada de tributar todo lo distribuido por IRPF aunque esté previsto dicho reparto no proporcional en los estatutos sociales como concluyó primeramente la DGT en su consulta V1525-25, sino que ahora tal proceder implica una tributación sucesiva en IRPF e ISD según lo previsto en la consulta V2089-25.
Sorprende que, para llegar a tal conclusión, la DGT cite la consulta V2428-19, de 13 de septiembre de 2019, la cual no fue citada ni referida en la consulta V1525-25.
En definitiva, con pocos meses de diferencia se emiten dos consultas que llegan a conclusiones contradictorias en relación a un mismo supuesto de hecho. Teóricamente la labor de la DGT es interpretar y aclarar las disposiciones normativas fiscales y ofrecer seguridad jurídica en su aplicación. No obstante, en el caso presente lo único que resulta claro es que la DGT ha hecho todo lo contrario de lo que implica dicha labor.